De maneira suscinta, a inseminação artificial será heteróloga, quando o material genético (espermatozoide ou óvulo) tiver como origem um doador anônimo, alheio ao núcleo familiar da receptora, não podendo a doação ser lucrativa ou ter caráter comercial. Geralmente a procura pela reprodução assistida heteróloga é feita por aqueles que apresentam dificuldade para engravidar pelas vias convencionais.

No Brasil, até o momento, não existe legislação que regulamente a RA, ficando a cargo do Conselho Federal de Medicina, por meio de resolução normativa, disciplinar a matéria. Por esse motivo existem inúmeras divergências entre doutrinadores e juízes, evolvendo os seus mais variados aspectos da reprodução assistida heteróloga.

Os pontos de maior debate são justamente temas ligados ao direito do doador e do filho. Nesse tópico, conforme mencionado, o artigo IV.2 da Resolução n°. 2168/2017 do CFM, assevera que o terceiro doador tem o direito ao sigilo de sua identidade, salvo exceções.

A exceção apontada na norma é justamente o caso em que seja indispensável à saúde, ou quando o material genético do doador contiver carga defeituosa, problemas estes que envolvam critérios médicos de emergência para enfermidades hereditárias. Existem também hipóteses para desconsideração do sigilo, mas que não tratadas aqui por demandarem um aprofundamento técnico.

Em que pese essa proteção do sigilo uma questão ética, é latente a discussão na meio doutrinário posto que o filho teria direito de conhecer a sua matriz biológica. Para exemplificar, e incentivar a reflexão, trago em destaque argumentos contrários ao anonimato do doador:

“ […] não importa se a reprodução é natural ou medicamente assistida. Em qualquer caso, os filhos e os pais possuem o direito de investigar e, até mesmo, negar a paternidade biológica, como parte integrante de seus direitos de cidadania e dignidade da pessoa humana. Em caso de interesse do filho o anonimato deveria ser desocultado, uma vez que não participou do acordo entre os doadores e os receptores. BALAN, Fernanda de Fraga. A reprodução assistida heteróloga e o direito da pessoa gerada ao conhecimento de sua origem genética

Voltando à regra geral para a filiação, temos que, o artigo 1.597, V, do Código Civil Brasileiro, determina a presunção da filiação àqueles filhos “havidos por inseminação artificial heteróloga, desde que tenha prévia autorização do marido”. O termo “marido” pode ser entendido como companheiro para o caso de união estável, já que a lei lhe garante igualdade de tratamento.

Explicando…a norma citada diz que quando a inseminação artificial for feita em mulher casada ou em união estável, para que se presuma que a criança seja filho(a), há que se ter a autorização expressa do marido/convivente. A consequência desse presunção é que o marido/convivente – que autorizou expressamente – jamais poderá negar a paternidade alegando que não é o pai biológico e nem poderá propor Ação Judicial de Investigação de Paternidade (onde através de exame de DNA se investiga a paternidade) sob o mesmo fundamento.

Portanto, o pai socioafetivo vai gozar de todos os direitos e obrigações de um pai biológico, sem qualquer diferenciação, na exata medida em que não se pode atribuir ao doador/pai biológico qualquer vínculo de filiação ou obrigação dela decorrente.

Outra questão relevante era o questionamento de alguns se pessoas solteiras e/ou casais homoafetivos poderiam fazer uso da RA para ter filho. A Resolução nº 2.168 resolveu essa questão ao afirmar que “é permitido o uso das técnicas de RA para relacionamentos homoafetivos e pessoas solteiras, respeitado o direito a objeção de consciência por parte do médico”.

E nesse sentido, à criança nascida de mãe solteira ou de relacionamento socio afetivo, por meio de reprodução assistida, deve ser usada analogia ao instituto da adoção.

Deste modo, temos que em ambos os casos (homoafetivos/pessoas solteiras) não se impõe ao doador do material qualquer obrigação ou direito relativo à criança, uma vez que, ao doar seu sêmen ele abdica voluntariamente de sua paternidade, da mesma forma que o faz quem entrega uma criança para adoção ou quem perde o poder-familiar.

Por fim, podemos citar outro tópico muito consultado que é a questão sucessória (herança), e para abordar o tema, mais uma vez cito o Código Civil, em seu artigo 1.798, que trata da vocação hereditária, onde dá o direito de suceder aos que já estão concebidos no momento da abertura da sucessão.

E nesse contexto, o Enunciado nº 267, da III Jornada de Direito Civil, que serve para orientar a interpretação de dispositivos legais, assim direciona:

“A regra do art. 1.798 do Código Civil deve ser estendida aos embriões formados mediante o uso de técnicas de reprodução assistida, abrangendo, assim, a vocação hereditária da pessoa humana a nascer cujos efeitos patrimoniais se submetem às regras previstas para a petição de herança.”

Assim sendo, havendo a autorização expressa do marido/companheiro e, antes do nascimento, houver o falecimento do pai, a criança ao nascer terá todos os direitos sucessórios garantidos.

Por outro lado, a mesma regra não vale para os embriões excedentes posto que não possuem a mesma presunção de paternidade.

Com efeito, mesmo que o falecido pai tenha outros filhos – biológicos ou não – em razão do princípio constitucional da igualdade dos filhos, está garantido ao filho socioafetivo (adotado ou gerado através de RA) que participe da vocação hereditária, tendo, portanto, seus direitos garantidos.

Por fim, diante de todo o exposto, pode-se perceber que a reprodução assistida heteróloga carrega em si consequências extremamente sérias e irreversíveis.  Nesse sentido, a decisão de fazê-la deve ser pautada numa reflexão profunda e com muita maturidade de todos os envolvidos. E principalmente, o procedimento deve ser feito sob a supervisão de um médico especialista sério, bem como em uma clínica que adote todos os cuidados, tanto médicos quanto legais, para assim, evitar dores de cabeça e problemas no futuro.

Luís Gustavo Guimarães

Advogado inscrito na OAB/PR sob o nº 61.395. Sócio do escritório Guimarães & Guimarães Advogados Associados, responsável pelo Direito Médico e da Saúde. Formado pela UniBrasil, Pós Graduado pelo Curso Damásio e atuante na área de Direito Médico e da Saúde desde 2014.

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